在建筑工程合同中，实际施工人指的是实际进行工程施工的个人或企业，他们可能直接参与了工程的建设活动，包括施工组织、施工管理、施工作业等。实际施工人可能是与发包方或承包方签订合同的一方，也可能是通过转包、分包或挂靠等方式参与到工程中来的。出于对农民工利益的保护，法律赋予了实际施工人突破合同相对性的权利，可以跨过总包直接对发包人直接主张相关权利。相对于转包、分包的形式参与的实际施工人，挂靠关系往往对发包人是不可知的；因此，对于通过挂靠来参与实际施工的实际施工人，其是否能突破合同相对性向发包方直接主张相关权利呢？
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，实际施工人可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，但实际施工人的范围仅限于转包和违法分包两种关系，不包括借用资质及多层转包、违法分包关系中的实际施工人 。
根据前述规定可知，在建设工程施工合同纠纷案件中，实际施工人能否突破合同相对性原则直接向发包人主张权利，取决于其是否属于转包或违法分包关系中的实际施工人。对于挂靠关系中的实际施工人，一般不具备突破合同相对性提起诉讼的主体资格 。
在司法实践中，最高人民法院的裁判观点也表明，在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，即建设工程法律关系和挂靠法律关系。根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应根据相关合同分别处理。如果挂靠人未能提供证据证明其与发包人形成了事实上的建设工程施工合同关系，则即便认定挂靠人为案涉工程的实际施工人，其也无权突破合同相对性，直接向发包人主张建设工程合同权利 。
因此，如果总包与包工头之间构成挂靠关系，包工头作为实际施工人，一般不能突破合同相对性原则直接向发包人主张权利。除非有特殊情况，比如发包人在订立合同时明知挂靠事实并且同意，此时挂靠人可能有权直接向发包人主张权利，但这需要挂靠人提供充分的证据来证明发包人的明知和同意。在没有这种特殊情况下，挂靠的实际施工人应依据合同相对性原则，向其合同相对方主张权利。
在建筑行业中，总包将部分工程委托给包工头的情况比较常见，但这种行为是否构成挂靠关系，需要根据具体情况进行判断。在具体案件中，法院会根据投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人有没有与发包人就合同事宜进行磋商等因素进行综合判断，以确定是属于挂靠还是转包。
根据最高人民法院的裁判观点，区分转包和挂靠主要应从实际施工人（挂靠人）是否参与了投标和合同订立阶段的活动来加以判断。如果实际施工人在投标和合同订立阶段就参与其中，甚至以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订合同，那么这通常被认定为挂靠关系。
在实际操作中，如果总包与包工头之间的合作是基于包工头自身的施工队伍和能力，并且包工头是以总包的名义承接工程，同时总包对工程质量、技术、工期和安全进行监控，那么这种情况可能更接近于挂靠关系。但如果包工头仅作为工人的代表组织施工，并且与总包之间存在雇佣关系，那么这可能不构成挂靠关系。
值得注意的是，挂靠行为在法律上是存在风险的，因为挂靠可能导致工程质量、安全等问题，而且一旦发生纠纷，责任的划分可能会变得复杂。因此，无论是总包还是包工头，在进行合作时都应该明确双方的权利和义务，避免因不清晰的合作关系而导致的法律风险。
（来源：北京总部 左传浩）
